序言
随着中国的强势发展,大量的企业积极投入国际市场,参与全球化的竞争。
古有云：“兵马不动,粮草先行”,专利作为保护产品技术的利器,当企业走出国门时,海外专利便是粮草,不得不预先布局。
虽说国内企业大体都意识到专利保护的重要性,现实中却极少企业拥有足够的资源在全球进行完整的专利布局,因此在预算有限的前提下,如何进行高效益的海外专利布局便成为企业重要的课题。
产品销售地思维
企业在考虑海外专利布局时,直觉会在产品的销售地申请专利,但产品销售地不是必然的专利申请地,应进一步评估当地潜在侵权方的规模和执法力度。如果经过尽调后发现当地大多是小规模的劣质山寨品且执法力度不足,则可以直接放弃在当地申请专利,原因在于专利在当地无法有效地抑制侵权行为,应寻求其他途径。
又如果潜在侵权方是大企业且执法力度足够强,则可以考虑在当地申请专利。总的来说,在产品的销售地进行专利布局是最直观但不必然产生实质效益的决定,应视实际状况而定。
专利的排他权特性
在进一步讨论海外专利布局前,需要先了解专利的排他权特性。假设某甲首创将A元件与B元件结合,产生新的装置,具有突出的功效,解决了技术问题,某甲自然可以获得权利范围为A+B的专利权。某乙借鉴某甲的专利进一步研发,发现如果在A+B的基础上加上C,不仅过去无人提出A+B+C,且这样的组成对所属技术领域的技术人员来说是具有创造性的,故某乙亦可获得权利范围为A+B+C的专利权。显然A+B+C的权利范围完全落在A+B的权利范围中,且两者都能授权专利。
专利制度鼓励社会大众公开自己研发的成果,使他人能参考已公开的技术进一步研发,而再研发的成果同样对其他人有参考价值,是以专利制度允许再研发的成果也能授权专利,使再研发的成果得以公开让其他人参考。
如此运行下去,科技才能累积,社会因而发展。是故,专利范围的关系有如多个大小不一的权利范围一层层的交叠上去的(“交叠理论”),愈叠愈高,知识也就积累愈多。在上述的例子中,某乙产生的A+B+C的产品是专利产品,受到权利范围为A+B+C的专利保护,但却不能据此便主张不侵害某甲的A+B的专利。由此可知专利权是一种排除他人实施专利技术的权利,而非专利权人实施专利技术的权利。
既然专利权并非专利权人实施专利技术的权利,企业在产品销售地布局专利就不能百分百确保有权在当地销售专利产品。事实上,企业的产品能不能在当地销售不在于产品在当地是否受到专利保护,而取决于他人在当地是否拥有涵盖企业产品的专利权。企业仅在产品销售地布局专利不足以有效保护产品。
竞争对手所在地思维
既然专利权是排除他人实施专利技术的权利,海外专利布局更应看重在竞争对手制造、使用、许诺销售、销售、进口产品的国家或地区进行布局。举例来说,假设国内企业主要出口到东盟销售,但如果竞争对手的主要销售地在欧洲,则该企业在东盟布局再多的专利对其竞争对手来说一点威胁也没有。
相较于关注东盟,该企业更应该在欧洲布局才是。虽然欧洲并不是该企业的市场,但通过在欧洲的专利布局,可以大面积覆盖竞争对手的产品,对竞争对手造成压力。也就是说,在自家产品的主要市场布局专利并不算是好主意,在竞争对手的主要市场布局才能围魏救赵,制衡竞争对手,进而间接保护自家的专利产品。
除了考虑竞争对手的主要市场外,专利还可以针对制造、使用等行为加以限制。如果竞争对手的这些行为的发生地分散在各处,基于成本考虑难以同时在这些地方布局专利,还需要进一步做取舍。一般来说,如果企业行有余力,可以再选择于竞争对手的产品制造地申请专利。
其优势在于,一旦在制造地维权成功,通过禁令可以禁止竞争对手生产产品,这些产品不仅销往当地,很有可能还会出口至其他国家或地区,因此在竞争对手的产品制造地维权可以借由一国专利阻却多国的销售,事半功倍。
如果竞争对手是跨国企业,较有效益的做法是在竞争对手的销售地和制造地布局专利。但如果销售地和制造地分散多处,无法全面覆盖时,则进一步评估在哪些制造及销售地申请专利。
通常会以打击面最大的国家或地区优先布局,例如竞争对手的产品全在印度制造,再销往世界各地,其市场分布为欧洲40%、美国30%、巴西20%、俄罗斯10%,则进行海外专利布局时应优先考虑在印度申请专利,能触及到竞争对手100%的产品,而后考虑在欧洲和美国申请专利,至于巴西和俄罗斯,在成本与效益的取舍下就可直接放弃了。
维权思维
除了竞争对手的制造地和销售地,各国司法实务趋势是另一个重要因素。在中国,如果法院判定侵权,大概率会下达禁令,也就是禁止侵权产品制造销售；在美国,透过法院体系判定侵权可以取得高额赔偿,但轻易不给予禁令；在德国,专利权人容易获得诉前禁令(在诉讼发生前核发禁令),便于在海关或展场上直接查扣产品,竞争对手不易事先察觉；在英国,法院不单单解决英国境内的专利争议,更有机会一次性解决全球专利侵权问题。
各国司法特色或多或少正面或负面地影响着专利权的行使,不可不考虑在内。除了各国司法实务趋势,维权成本、维权时程、专利权人胜诉率和专利无效概率等都应该纳入评估,以筛选出最合适布局的国家与地区。
结语
海外专利布局是一连串的逻辑推演过程。首要的是理解专利权的意义,其次识别出竞争对手,或是假想未来竞争对手的身份及其商业活动范围,最后透过严谨的评估程序,在企业能承受的范围内决定布局的国家或地区,如此便可实现高效益的海外专利布局。